O STF (Supremo Tribunal Federal) recorre cada vez mais à conciliação para resolver disputas de caráter estrutural e com repercussões políticas —movimento que tem se acelerado nos últimos anos e suscita críticas entre especialistas do direito.

A conciliação é um meio alternativo de resolução de conflitos. O objetivo é auxiliar as partes a chegar a um acordo em vez de a resposta vir de uma decisão judicial. A opção pela técnica não é recente, mas pelo menos desde 2020 o Supremo conduz um processo para internalizá-la.

Em abril, Gilmar Mendes deu início a um processo de conciliação para tratar das ações que discutem o marco temporal para demarcação de terras indígenas.

O marco temporal prevê que a demarcação deve respeitar a área ocupada por indígenas na data de promulgação da Constituição (5/10/1988). Em 2023, a corte rejeitou a possibilidade de adoção do critério, mas meses depois o Congresso aprovou um projeto que institui a tese. O caso subiu ao Supremo de novo.

Ao criar uma comissão para debater o tema, Gilmar Mendes afirmou que essa controvérsia “não será resolvida apenas com uma decisão judicial” e que “o diálogo institucional usual entre os Poderes tem se mostrado insatisfatório”.

Eloisa Machado, professora da FGV Direito SP, participou de audiência como advogada da Apib (Articulação dos Povos Indígenas do Brasil), antes de a entidade se retirar. Ela considera essa conciliação “um descalabro”, por colocar na mesa direitos de grupos minoritários, em minoria também na comissão.

A conciliação, diz Machado, é ótima para o dono de um fusca que colidiu com uma Mercedes, mas falta muito para adaptar esse modelo a um julgamento sobre constitucionalidade.

“Estamos falando de proteção de direitos de minorias e de uma legislação que vem para desconstruir uma decisão do Supremo. É uma conciliação ou um tribunal sem autoridade para impor sua decisão?”, afirma ela.

O marco temporal não é a única matéria submetida ao processo de conciliação nos últimos meses. A repactuação dos acordos de leniência da Lava Jato, a transparência sobre as emendas parlamentares e até o fornecimento de medicamentos fora da lista do SUS (Sistema Único de Saúde) passam pelo mesmo procedimento jurídico.

A corte, por outro lado, já homologou acordos relativos a expurgos inflacionários decorrentes de planos econômicos e compensação por perdas de arrecadação de ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços).

A incorporação de métodos alternativos de resolução de conflitos se acelerou a partir de 2020, com a edição de resoluções que instituíram centros para a realização de acordos no tribunal e a promoção da cooperação com os demais órgãos do Judiciário.

Um painel mantido pelo STF mostra que desde 2015 o tribunal homologou 46 acordos em 106 processos. Outros 39 estão em análise e 21 ficaram sem solução consensual. Os dados não contemplam todos os casos submetidos à conciliação, mas revelam um padrão que começa a se consolidar na corte.

Maria Cecília Asperti e Danieli Chiuzuli, da FGV Direito SP, fizeram uma análise desses processos. O artigo “Supremo conciliador”, escrito por elas, foi publicado na Revista Estudos Institucionais e considerou dados até 25 de fevereiro.

Asperti e Chiuzuli concluíram que em alguns casos a conciliação servia para aprofundar o debate e ampliar o diálogo institucional. Em outros, para contornar uma decisão com possíveis impactos políticos.

Segundo elas, não há um padrão relacionado ao tipo de processo encaminhado para a conciliação. Eles são dos mais variados.

Em nota, a corte afirmou que os métodos consensuais podem ser usados quando a questão jurídica, por mais objetiva que seja, tiver repercussões em situações concretas. Disse ainda que cada caso é tratado de forma individualizada, conforme as particularidades dele.

De acordo com as autoras, embora as discussões estejam no Supremo, até pouco tempo elas não tratavam da constitucionalidade, mas de operacionalização e conflitos interfederativos. Isso mudou com o caso do marco temporal, dizem elas.

“Em nenhum outro caso vimos uma proposta de transacionar controle de constitucionalidade”, afirma Maria Cecília Asperti, professora da FGV Direito SP. “Isso é bem discutível, bem problemático”, já que a discussão avança a campo de direitos não negociáveis.

Chiuzuli, pesquisadora da mesma instituição, diz ser “inconstitucional transacionar constitucionalidade” e que a discussão sobre o marco temporal demonstra uma ampliação do que o tribunal vinha fazendo até então.

O STF afirmou em resposta que a constitucionalidade é um dos limites do objeto da conciliação. Disse ainda que isso foi discutido na primeira audiência relativa ao marco temporal, ocasião em que “todas as dúvidas quanto ao procedimento foram respondidas”.

O advogado Cassio Scarpinella Bueno, presidente do Instituto Brasileiro de Direito Processual, diz que a conciliação existe para tentar se chegar a um consenso, de modo que haja um equilíbrio e todos os envolvidos vejam os prós e os contras da questão.

Bueno vê como “sensacional” o movimento do tribunal de buscar métodos alternativos e afirma que essas técnicas servem para as partes se convencerem de que não têm “toda a razão do mundo” e que “vida em sociedade impõe perdas”.

O processualista considera que a adoção da conciliação para resolução de conflitos no âmbito do Supremo é uma ideia nova que parece estar sendo bem aceita na corte.

O professor de direito do Insper Luiz Fernando Esteves é dos que condenam a iniciativa. Esteves critica o fato de pessoas serem chamadas a participar de discussões sigilosas que podem resolver se uma lei é constitucional.

“Não consigo ver paralelo em nenhuma outra corte constitucional do mundo”, diz ele. “O STF está abrindo mão do poder, ou do dever, que ele tem de decidir e entregando às partes. É um novo tipo de ‘não decisão’ do tribunal.”