O STJ (Superior Tribunal de Justiça) frustrou a expectativa dos contribuintes e decidiu manter as contribuições federais PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS, principal imposto estadual.
Em sessão realizada nesta quarta-feira (11), a Corte analisou o Tema 1.223 dentro do rito dos recursos repetitivos, ou seja, o caso julgado servirá de parâmetro para outros processos no Judiciário.
O ministro Paulo Sérgio Domingues, relator do caso, apresentou voto desfavorável aos contribuintes e foi acompanhado por unanimidade pelos demais ministros.
Foi firmada a seguinte tese: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende ao princípio da legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, configurando mero repasse econômico.”
O principal argumento foi o de que a ausência de previsão legal e específica torna impossível excluir os valores de PIS e Cofins da base de cálculo do ICMS. No caso do ICMS, há previsão legal específica (§6º do art. 150 da Constituição Federal).
Juliana Camargo Amaro, especialista em direito tributário contencioso e sócia do escritório Finocchio & Ustra Sociedade de Advogados, afirma que o tema tem nuances constitucionais e que há grande possibilidade de ser analisado também pelo STF (Supremo Tribunal Federal).
Havia a possibilidade de que fosse aplicado o raciocínio utilizado no julgamento da chamada Tese do Século (Tema 69), embora o STJ tivesse o entendimento, tanto na 1ª quanto na 2ª Turma, de que o repasse do PIS/Cofins é exclusivamente econômico, não tem caráter jurídico.
“O entendimento proferido acaba não adotando a mesma coerência lógica da ‘tese do século’ e do voto proferido em agosto de 2023 pela ministra Regina Helena Costa sobre o tema em questão”, afirma Amaro.
A advogada afirma que, em ambos os julgamentos, partiu-se da análise do critério material da incidência e, a partir de então, verificou-se que a legislação não respeitava o fato gerador do tributo em si.
“De forma totalmente diversa, no julgamento do Tema 1.123, acabou-se estabelecendo que o legislador não excluiu expressamente o PIS e a Cofins da base de cálculo do ICM, sem se adentrar na análise que este incide sobre a circulação jurídico e econômica da mercadoria (conceito no qual não se enquadra o PIS e a Cofins).”
João Amadeus dos Santos, sócio da área de Direito Tributário do Martorelli Advogados, afirma que o resultado no STJ não surpreende, dada a jurisprudência já contrária aos contribuintes nessa tese naquele tribunal.
“Igualmente, como no nosso desenho tributário é a Constituição que determina os elementos chave para as bases de cálculo dos tributos, é natural que a questão avance até o STF”, afirma.
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