Em posicionamento emitido no final de julho por meio de Resposta à Consulta Tributária 28158/2023, a Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo concluiu que a veiculação de publicidade caracteriza um serviço de comunicação sujeito à cobrança de ICMS. Ao analisar a inserção de material publicitário em um canal jornalístico por uma produtora de programas de televisão, a Sefaz-SP pontuou que “o ato de inserir material de propaganda ou de publicidade em espaço contratado não se confunde com o de veicular ou de divulgar conteúdos por meio de comunicação social”. A primeira atividade, por estar prevista na Lista de Serviços, deve ser tributada pelo ISS (Imposto sobre Serviços).

Para fundamentar sua avaliação, a autoridade fiscal estadual menciona que, durante a tramitação do projeto de lei que incluiu a inserção de publicidade na Lista de Serviços sujeitos ao ISS (LC 157/16), o termo ‘veiculação’ foi substituído por ‘inserção’. Além disso, o STF (Supremo Tribunal Federal) teria reconhecido a natureza distinta dessas duas atividades no julgamento da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) 6034, sendo que a ‘inserção’ teria um caráter de apoio à atividade de ‘veiculação’, que ocorreria em momento posterior.

A interpretação da Fazenda de São Paulo, entretanto, vai contra a previsão legal expressa de que essa atividade está sujeita ao ISS e, ainda, coloca em xeque o posicionamento firmado pelo STF na resolução final da ADI 6034, que afastou a possibilidade de cobrança do ICMS pelos estados.

A veiculação e divulgação de material publicitário estavam previstas na antiga Lista de Serviços do ISS (Decreto-Lei 406/68). Esse item foi vetado na edição da lista atual (LC 116/03) por incluir atividades imunes à tributação de jornais e periódicos. Após grandes debates no Congresso Nacional, foi editada a LC 157/16, que, ao optar pelo termo ‘inserção’ devido à maior precisão da nomenclatura, permitiu a volta da tributação da atividade pelo ISS.

A menção da Sefaz-SP ao fato de que a ‘veiculação’ seria “um ato próprio da divulgação de conteúdos (notícias, informações e entretenimento) por meio de comunicação social” não permite diferenciar o ato de veicular e de inserir, com tributação distintas. Tanto a inserção quanto a veiculação da publicidade se referem à atividade de divulgar determinado conteúdo publicitário, o que não se confunde com a prestação de serviços de comunicação tributáveis pelo ICMS por meio das assinaturas pagas pelos consumidores. É necessário, assim, respeitar a solução desse conflito de competências pelo Poder Legislativo em favor dos municípios, nos termos do artigo 146, inciso I, da Constituição Federal.

Não foi a primeira vez que um estado tentou ir contra o entendimento de que, sob qualquer nomenclatura, a publicidade não é tributável pelo ICMS por não ser um serviço de comunicação. O posicionamento do STF na ADI 6034 foi resposta a uma ação do Rio de Janeiro para pleitear a inconstitucionalidade da LC 157/16.

Na inicial da ação, foi alegado que a ‘inserção’ e a ‘veiculação’ seriam a mesma atividade e que caracterizariam uma prestação de serviços de comunicação. Esse argumento mudou apenas nos terceiros embargos de declaração apresentados pelo estado do Rio, quando foi levantado o ponto de que a ‘veiculação’ e a ‘inserção’ de publicidade seriam atividades distintas, a primeira tributada pelo ICMS e a segunda pelo ISS.

Mas essa interpretação também foi afastada pelo STF ao rejeitar o recurso do fisco estadual. Em razão da insistência da Fazenda do Rio em discutir a matéria, o ministro Dias Toffoli determinou a certificação do trânsito em julgado e a baixa imediata do processo independentemente da publicação da decisão. A corte reconheceu que a ‘inserção’ de publicidade não se confunde com o núcleo da prestação de serviços de comunicação e que o histórico legislativo reforça essa separação.

Depois de todos esses debates, fica claro que não há mais margem para reabrir a discussão sobre essa matéria por meio de posicionamentos divergentes emitidos pelas administrações tributárias estaduais. Independentemente da terminologia utilizada, seja ela ‘veiculação’ ou ‘inserção’, está estabelecido que o ICMS não incide sobre o ramo de publicidade. A solução da controvérsia, de acordo com a legislação vigente e com a declaração de constitucionalidade proferida pelo STF, deve ser respeitada e cumprida pelas autoridades fiscais.

Isso é essencial não apenas para garantir a segurança jurídica dos contribuintes, mas também para evitar que recursos públicos sejam desperdiçados em disputas já pacificadas pelo Poder Judiciário. A observância desses princípios é fundamental para promover uma administração tributária eficiente e evitar litígios desnecessários, reforçando a confiança no sistema jurídico e fiscal.

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